宋志红：三权分置下如何重构农地流转权利体系？| 实录

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本文选编自宋志红：《三权分置下农地流转权利体系重构研究》，载《中国法学》2018年第4期。

【作者简介】宋志红，中共中央党校（国家行政学院）法学部教授，法学博士。

全文共3294字，阅读时间约11分钟

承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式，并细分出新的权利类型，由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出重构该体系的要求。中共中央党校（国家行政学院）法学部宋志红教授在《三权分置下农地流转权利体系重构研究》一文中提出，“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”、“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”、“土地所有权—土地经营权”以及“土地所有权—土地租赁权”四种类型，其中土地经营权应被定性为用益物权。

 一、土地经营权的法律属性界定

（一）观点争鸣

当前对土地经营权性质的认识大致有四种观点：一是债权说，认为土地经营权是债权，理由是土地经营权是通过租赁合同设定的，本质上是土地租赁权；二是物权化债权说，认为土地经营权本质上属于债权，但应当赋予其某些物权化效力，如允许土地经营权人在取得承包权人的同意后流转、抵押等；三是物权说，认为土地经营权应当成为物权，以推动土地经营权的流转、抵押等；四是可物可债说，认为土地经营权是承包方与经营者经签订土地承包经营权流转合同产生的，其权利性质因土地流转形式不同而不同，其中转让、互换产生承包权利让渡，具有物权性质，而转包、出租不产生承包权利让渡，具有债权性质。

（二）不同定性的法律后果

将土地经营权定性为物权抑或债权，法律效果相去甚远。如果将土地经营权定性为债权，则流转土地经营权的行为属于土地租赁，在法律适用上需遵守《合同法》关于租赁合同的规定，由此给土地经营权的流转带来两点影响：一是租赁期限的设定必须遵守《合同法》的强制性规定，不得超过20年，超过部分无效；二是权利义务关系由交易双方依据《合同法》灵活约定，但在权利义务的安排上不得突破债权相对性规则，仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利，如要转租，也需经出租人同意。

反之，如果将土地经营权定性为物权，则其流转合同不受租赁合同强制性规定的限制，期限设定可以超过20年，但不得超过土地承包经营权的剩余期限；土地经营权的设定和行使主要受《物权法》调整；土地经营权人具有独立的转让、抵押的权利，且无需取得原承包权人的同意，在遭受侵害时可以自己的名义独立寻求救济。

土地经营权应定性为物权。一方面，只有将土地经营权定性为物权，才能切实承载起“促进承包地流转和适度规模经营”、“实现土地经营权抵押融资”等改革目标；另一方面，只有明确赋予土地经营权物权地位，才能让“三权分置”真正成为“权利二次分离”，真正匹配“又一重大制度创新”的定位。

 二、土地经营权创设的法理基础

在物权的体系中，承包农户向土地经营者分置出的土地经营权只能是从土地承包经营权中派生出来的用益物权。但法学界对此还存在质疑：土地承包经营权作为一种用益物权，是否可以进行二次权利分离？从土地承包经营权中分离出具有用益物权地位的土地经营权有何法律依据？其是否违反“一物一权”原则？

土地经营权与土地承包经营权并非并列关系，对于已经采取家庭承包方式发包的土地，土地经营权只能设定在土地承包经营权上，土地经营权创设的客体是土地承包经营权。因此，土地经营权的创设过程不属于在同一块土地上同时设定土地承包经营权和土地经营权，并不涉及到对“一物一权”的违反。

在土地承包经营权这一用益物权上再行设定土地经营权这样一个用益物权，是否有法理基础？德国次地上权制度为我国在土地承包经营权上创设土地经营权提供了可资借鉴的先例。在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但在地上权之上还可以设置“次地上权”（或称“下级地上权”）。次地上权就是设置在地上权之上的另一种用益物权。

 三、“三权分置”下农地流转权利体系的重构

对“三权分置”下农地流转的权利结构类型可做如下分类：

（一）承包农户流转承包地的情形

1. 分离出土地经营权

承包农户在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上分离出土地经营权，是“三权分置”新创设的物权性流转方式，其流转权利结构呈现为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”。此处的土地经营权属于次级用益物权，其权利义务内容一方面取决于法律的强制性规定，另一方面也受制于承包农户和土地经营者之间流转合同的约定，其取得主体没有任何身份限制。此外，依据物权变动规则，土地经营权的分离需要进行不动产登记。实践中，一方面需要为土地经营者颁发土地经营权证，另一方面需要在承包农户的土地承包经营权证书上作出标注。

承包农户还可以就承包地设定抵押，但抵押的标的是土地经营权，而非土地承包经营权，其法律关系的实质是承包农户分离土地经营权并用土地经营权设定抵押。

2. 分离出土地租赁权——对转包、出租等方式的改造

“三权分置”改革在着力构建以土地经营权为基点的物权性流转制度的同时，也不应忽视债权性流转制度的建设，其农地流转权利体系仍应当采用“物权—债权并行”的二元格局。这既是我国现有财产权利体系内在法律逻辑的基本要求，也是回应实践中多样化流转需求的需要。

将转包、出租统一归位于“租赁”，并设“土地租赁权”。依据《农村土地承包经营权流转管理办法》，二者的唯一区别是受让方的身份不同：转包的受让方只能是本集体经济组织的农户，而出租的受让方不受限制。按照受让对象是否是本集体经济组织成员，而将债权性流转方式区分为转包和出租，并没有实际意义，从法律关系上看二者均等同于“土地租赁”，统一以“土地租赁”称谓之既可以简化概念，又可以使得此类法律关系直接适用《合同法》中租赁合同的规定。因此在“三权分置”下，应将转包、出租等债权性流转方式按照其法律关系之本质，统一归位到“土地租赁”下，并统一以“土地租赁权”命名之，从而形成“物权属性土地经营权—债权属性土地租赁权”并行的农地流转权利格局。

（二）土地所有者直接流转承包地的情形

为了促进权利体系的清晰，应将“土地承包经营权”概念限缩为集体成员通过家庭发包方式取得的专享性权利。在土地所有者以其他方式发包“四荒地”的情形下，承包方取得的土地利用权利，在实质内容上与上述直接从承包农户处流转取得的土地经营权或土地租赁权并无二致。因此，应依据具体的流转方式是物权性流转还是债权性流转，而分别以土地经营权、土地租赁权来命名土地利用者取得的权利，从而形成“土地所有权—土地经营权”或“土地所有权—土地租赁权”的流转权利配置格局。相应地，也不再以“其他方式的承包”来命名此种交易行为，而直接称之为“流转承包地”。

需注意的是，在土地所有者直接设定土地经营权的情形中只实现了一次权利分离，土地经营权在物权体系中的地位为初级用益物权而非次级用益物权，但其实质的权利义务内容同承包农户设置的次级用益物权的权利义务内容并无差异。因此，直接采用“土地经营权”概念即可。

土地经营者是否能再次流转承包地？如果土地经营者取得的是土地租赁权，能否再次流转要高度受制于租赁合同的约定，除非事先有特别约定或者另行取得出租人同意，原则上不得再次流转；如果是土地经营权，则应赋予再次流转的权能，例如转让、抵押、出租等，以便与土地经营权的市场配置和抵押融资要求相适应。

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责任编辑：王羽嘉、杨怿瑽

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